名家观点

ISDS从亏损中赚更多钱/佐摩

Tan KW
Publish date: Fri, 21 Aug 2020, 07:18 AM

2019年底的冠病感染今年在国际蔓延,各国政府经常是在绝望中回应。

同时,掠夺性的国际律师行正鼓励以冠病遏制、救济和复苏措施为由,发起投资者与国家间争端解决(ISDS)官司。

大多数政府无法在及早引入充分的预防措施,以避免冠病感染传播。

当它们行动时,它们经常相信它们剩下的选择很少,只能实施全国“居家”封锁,以执行预防性身体距离。

要让企业和家庭在封锁的负面影响下生存,政府提供了救济措施,给据信是受负面影响者,尤其是较能有效游说的企业。

同时,全世界已有数千种主要是双边的投资条约,以及双边和复边贸易协议,让外国投资者可在私人仲裁庭起诉政府,从范围广泛的条约权利中获益。

可索巨额赔偿

因监管改变(本例中即冠病应对措施)造成所宣称的投资亏损损失、所宣称的征用或更典型的非直接“损失”,跨国企业可要求巨额赔偿。

由于有些措施尝试与资产业主分配危机的负担,国际律师行谢尔曼·思特灵向金融企业提供咨询:“这些措施在帮助借方时,也无可避免冲击贷方,造成收入亏损”,所谓措施是指债务救济和重组措施等。

官司利润丰厚

外国注册的房地产公司也可起诉政府,因为后者保护了在实施紧急监管下关闭或停业、无法按合同期限交租的租户。

制药和医疗物资公司也可上诉到仲裁庭,因冠病检测、治疗、医药和保护设备以及疫苗的价格控制和“违反”知识产权造成的亏损,而要求赔偿。

最近数月,国际律师行一直鼓励ISDS官司,针对政府遏制感染和缓和经济后果的措施,呼吁客户引用投资和贸易协议,因政府的新政策措施造成的收入亏损或额外亏损或成本,而要求赔偿。

另一家瑞格律师行提供咨询:“政府应对冠病的一系列措施,包括……限制企业营运和减免税。措施*虽然合法*,但是可通过减少盈利能力、延迟营运或*被排除在政府补贴外*而对企业有负面冲击。有外国投资的企业,要收回或避免冠病相关政府行动造成的亏损,投资协议是有力工具。”(笔者加注星号)

谢尔曼·思特灵提供咨询:“有些介入是保护主义的,它们寻求支援或有益于国内企业(因策略或其它原因)而不是外国投资者”,而没有提及外企一般享有的低税和高奖励。

 

疫情引发投资仲裁潮

盛德律师行为客户提供咨询,要注意可成为求偿基础的歧视性措施,并警告政府诉讼成本非常高:“不仅是实际投资数额,未来获益也可当作可收回的亏损。”

律师行提醒客户,全世界立案的超过1000宗ISDS诉讼中,有许多是在政治或经济危机期间产生。人们正在广泛研究,冠病大流行应对措施可成为另一轮诉讼的可能借口。

这些企业诉讼可对政府施加巨大的财政负担。欧洲企业监督团体研究员艾博哈特指出,每一方的法律成本平均超过600万美元,还可能高很多。因此,诉讼可耗尽政府的财政资源。

虽然如果政府败诉更昂贵,即使没有败诉也要支付自己的法律费用。

截至2018年,公开的和解中,政府已被命令支付880亿美元。

因为仍在增长中、范围广泛的政府冠病措施,这种官司有很大的空间,例如:政府坚持,即使没交水费,也要提供更多公共水供,或不中断家庭水供,让民众可更经常洗手,外资水供公司可起诉政府。

ISDS不民主不合法

国际投资法一般独立于国际立法,偏向跨国企业利益。

投资协议指定的外资权利和优惠非常广泛,但外资的责任和义务通常是最小的。

在应对涉及多样化社会和经济利益的复杂政治课题方面,主权国家组织、国会和政府的自行决定权有很大的空间。

此外,国家法院一般不判决赔偿未来获益,因为后者被认为是完全假设性的。

不过ISDS为强大的跨国企业提供更多有利待遇。

此外,国际仲裁庭忽视和削弱国家法院、立法和民主政府决策的合法空间。

典型的跨国仲裁庭,在诠释这类法律时,一般忽视近期的法律发展,后者更考虑到国家组织中各种其他利益攸关者的权利和责任。

因此,比起普通国家法院裁决,仲裁判决倾向于让跨国企业及其律师利润丰厚。

结束ISDS条款空前迫切

南方中心《南方视点》呼吁考虑应对威胁的各种措施,例如终止或暂停投资条约、撤回仲裁同意书、法定禁止诉诸仲裁,和要求跨国企业负起道德责任。

立即延期ISDS官司、结束冠病紧急措施相关ISDS诉讼的要求已越来越多,诸如印度、南非和印尼等国甚至在危急前已废止双边投资条约。

《南方视点》评论也斥责联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)玩弄边缘性的改革,而不是根本上重新考虑国际投资仲裁本身的合法性。

正当世界在挣扎对付前所未有的“黑天鹅”公共卫生威胁,世界经济不景导致全球萧条的可能性也是过去80年来最大。结束ISDS条款的需求也空前迫切。

 

 

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